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アライアンス戦略を実らせる法務という基盤

TMI総合法律事務所 パートナー
淵邊 善彦

こんにちは。TMI総合法律事務所パートナーの淵邊です。本日はご参加いただき誠にありがとうございます。
私は普段、企業のM&Aやアライアンスの分野を主に扱っています。これまで多くのアライアンスの事例を実際に見てまいりましたので、今日は現場での知見を基に、もちろん最新の法務情報についても触れながらお話ししたいと思います。
 
法務担当以外の方にもご理解いただきやすいように、細かい法律の話ではなく、アライアンスを進めるうえでの法的なリスクについてポイントを絞ってお話していきます。
 
今日の講演のきっかけにもなったのですが、昨年の12月、ニューチャーネットワークスの高橋さんと一緒にアライアンスに関する本を出しました。『ネットワークアライアンス戦略』というタイトルで、日経BPから出版されています。

この本自体も、コンサルタントと弁護士の一種のアライアンスと言えます。コンサルタントの高橋さんは、これからのアライアンスの案件をつくるというところから取り組んでいて、我々弁護士は出来上がりつつあるものをサポートするという仕事をしています。一緒に本を書くと、最初から最後まで、つまりアライアンスが生まれるところからアライアンスが解消するまでを通して、いろいろな観点から分析できるのではないかなということで一緒に書くことにしました。

『ネットワークアライアンス戦略』でも冒頭に書いておりますとおり、アライアンスは新たな価値を創造する機会となります。積極的に行うことで変化をチャンスに変えていけるわけです。
一方で、法的な観点から見ると落とし穴もあります。安易なアライアンスは危険な面もあるわけです。アライアンスというのは諸刃の剣のようなところがあって、たとえば技術を中心とした企業にとって、失敗したときにはその技術が流出する恐れもあります。そのようなリスクも考慮しておかないといけません。

流出したものを契約違反だからといって取り返すというのは現実的にはできません。お金で解決するしかなくなります。しかしお金で解決するといっても、裁判所に行って、どの技術が流出したのか、その技術が流出したことによってどれだけの損害が生じたのか、そしてその二つの事実の因果関係、これらの三つを立証しないとお金の解決すらできません。いったん技術を出してしまったら、そう簡単には戻ってこないと思ってないといけません。特にそれが海外であれば、その国の裁判所に出向かなければなりません。アメリカやヨーロッパであれば多額の訴訟費用もかかります。新興国であれば裁判そのものの信頼性に疑問がある場合もあります。

アライアンスは、大きく分けると業務提携と資本提携に分かれます。業務提携は基本的に契約関係です。資本が入りません。一定の通知期間を設ければ比較的簡単に解除できます。契約期間としては5年とか10年、短いものであれば1年とか2年ということもあります。短期間の契約を更新していくというのが一般的な業務提携です。

資本提携は株式を取得して資本関係を成立させますから、解消するときにはその株式をどう処理するのかという問題が出てきます。簡単にはやめられないということになります。期間も基本的には無期限です。期限を決めて合弁会社をつくることもありますが、稀な例です。

最近、アライアンスの解消の案件が増えています。市場環境が急速に変わりますので、大きいところではソニーとサムスンや、スズキとフォルクスワーゲン、ホンダとヒーローというように、事業方針が違ったり、契約上の解釈がポイントになったり、技術的なところが問題になったりと、お互いの考え方が違ってくるということになります。

特に問題が複雑化してしまったのがスズキとフォルクスワーゲンです。これは国際仲裁までいってしまいました。これから長い時間をかけて解決していくことになろうかと思います。このケースは契約上かなり曖昧な部分があったようですね。始めにきちんと契約書を作っておくことが、アライアンス解消の場面で非常に重要になってきます。

ホンダとヒーローのジョイントベンチャーでは、もともとホンダが26%、ヒーローが74%の株式を持っていました。ヒーローが圧倒的な多数株主だったわけですが、販売方針についてホンダにも拒否権がありました。株主間契約、ジョイントベンチャー契約でそのように決められていました。そのなかで、インド国内で事業を広げていきたいというホンダと、インドの国外に拡大していきたいというヒーローの間で方向性にズレが生じてきたのです。そこで合弁を解消しようということになりましたが、解消するとそれぞれがライバルになりますので、解消時の交渉ではいろいろな話があったと思います。このケースで特殊だったのは、新商品の生産についてもホンダは引き続きライセンスをしていくことになりました。おそらくそうしないとヒーローが別れてくれなかったのでしょう。ホンダは技術を提供してでもインド市場がほしかったのだと想像できます。

アライアンスを組みましょうという話を始めるときは、どうしても前向きなバラ色の事業計画を描いてしまいます。今から契約するというときに解消の条項の話をあまりしていては、相手との関係もありますから難しいかもしれませんが、そこはバランス感覚です。解消の際には「別途協議する」という条項しか入っていない契約では、一切何も書いていないのと同じです。しかしそのような契約書は結構あります。しかしもめているときに協議すると言ってもなかなかまとまらないですね。そうすると仲裁や裁判に行くということになって費用も時間もかかってしまいます。事前に法務どうし契約できちっと決めておくことが必要かと思います。

アライアンス交渉時の留意点ですが、ぜひ気をつけてほしいのが社内での意思統一です。社内で法務部門と財務部門と事業部門で言っていることが違うことがあるのです。我々弁護士が前面に出てアライアンス候補企業と交渉しているときに、後ろでケンカが始まっているんですね。そうすると非常にやりにくいですし、それを見透かした相手が足元を見てきます。アライアンスはいろんな部門が関係してきますから、そこでの意思統一をしっかりしたうえで交渉に臨むことが大事だと思います。

続いて、技術提携に関するポイントをお話しします。最近、技術を持つ日本企業がどんどん海外に出ていっています。海外の企業は日本の技術がほしいですから、ライセンスだったり共同開発だったりという話は多いです。オープンイノベーションで新しいものを作っていこうという話ですね。技術提携の典型的なものとして、ライセンス契約があります。技術の知的財産を持っている企業が他社に対して知財の使用や実施を許諾して対価を受け取るという契約になります。

ライセンサーがライセンシーに作らせてロイヤルティをもらいます。ライセンシーがさらにサブライセンスしてサブライセンシーにつくらせることもあります。ライセンス契約においては、技術を出すライセンスの点と、対価としてロイヤルティを受け取るという点が重要なポイントになります。

ライセンスには専用実施権と通常実施権があります。専用実施権というのは非常に特殊です。登録しないと効力を発揮しが生じないという権利ことです。しかも権利者自身は自分で実施できなくなりますのでほとんど譲渡に近いです。普通ライセンス契約を結ぶ場合には通常実施権で行います。

通常実施権には独占的と非独占的の両方があります。独占的といった場合には、そのライセンシーしか実施できません。ライセンサーにとっては他にライセンス出来ないことになります。独占的通常実施権というのは英語ではexclusive licenseといいます。契約で独占的通常実施権を規定すると、独占権が発生します。
もともと通常実施権も登録制度というのがあったのですが、実際にはほとんど登録されていませんでした。これまでは、ライセンサーが倒産したりM&Aで第三者に権利を譲渡したりするときに、登録していないとライセンシーが保護されず、ライセンシーに不都合でした。そこで平成23年の改正がありまして、今年の4月から登録なしでも第三者に対抗できることになりました。ライセンサーが倒産や権利を譲渡した場合でもライセンシーは引き続きライセンスを受け続けることができるということです。非常に不安定な地位だったラインセンシーが保護されるようになりました。ここは結構重要なところだと思います。

独占的通常実施権を与えた場合、ライセンサー自分自身が実施できるかというのは国によって解釈が違ってくるので注意が必要です。たとえば日本の企業がある外国の企業にライセンスするといった場合に、独占的ライセンスを与えたらその国で自分が実施できるかというのは、契約上明記しておかないと、その国の法律の解釈によるんですね。ここは気をつけないといけません。

以上は技術を供与するライセンスの内容側の話です。それに対してロイヤルティをどうやって決めていくのかというのも、かなりの場面で交渉のポイントになります。

基本的にはライセンサーが有利に交渉していきます。ただライセンシーに販売力があるとか、その国ではこのライセンシーでないと製造できいけないとかであれば、ライセンシーの交渉力も強くなってくることもあります。
ただ基本的には、ライセンスするかしないかの選択権を有するライセンサーが交渉を有利に進めます。ライセンサーには最低限回収しないといけないコストがあります。いろいろな人材や材料をつかって開発した開発費や、権利の取得や維持に用いる維持費の回収はライセンサーのミニマムのリクエストになろうかと思います。それを最低限のベースとしてどのくらいの収益がライセンス期間内に発生するかを想定してお互いに分けていきます。当然不確定要素はありますから、たとえばタイの洪水のようなことが起こった場合にはどうするかということも想定しながら決めていきます。

一つ参考になるのは業界相場というのがあります。どれだけ収益が発生するかは予想が難しいです。その際、相場を参考に決めます。最近のデータとしては、ロイヤルティ料率データハンドブックというのがあります。私も調査の委員でした。かなり細かく業界ごとにアンケートをとって、製品の分野や契約期間などで区切って料率を算定しています。他に参考になるものが何もない場合、こういったものが参考になります。
損害賠償で賠償額を算定するときに、ロイヤルティの額というのがベースになります。通常、特許権侵害などの契約違反があった場合にどれだけ損害を被ったかは、立証するのは難しいです。その場合に基準になるのが、仮にライセンスしていたらどの程度ロイヤルティを受け取っているかということです。安くライセンスしていると、他の人が侵害した場合に安い金額でしか損害賠償請求できないということが起こりえます。ですからあまり安くライセンスすると損害賠償請求でも非常に不利な状況に陥ります。

一方違った観点から考えると、安くライセンスすることで一気に普及させてしまって、デファクトスタンダードとすることも考えられます。どちらがいいのかは製品にもよるでしょうし、まさに中長期的な事業戦略に関わってくるところです。

ロイヤルティの決め方は、固定ではなくほとんどランニングです。最初の時点で固定額を決めるのは、どれだけ売れるか分からないから難しいですね。ですので、売れた金額の何パーセントという形で決めることが圧倒的です。その際は、純販売価格から必要経費を差し引いた純販売価格にて一定の料率をかけることになります。イニシャルを加えることもよくあります。最初に一時金を払うということです。

独占的なライセンスの場合、ほとんどの場合にはミニマムロイヤルリティが入っています。独占的ライセンスの場合はライセンシーが一人しかいないです。その人がちゃんと販売してくれないと全然ロイヤルティが入ってこないことになりますから、ミニマムを決めることが多いです。逆に独占でない場合にはミニマムは入れないことが多いです。販売目標の最低量を決めておいて、達成できない場合は独占を非独占に変えるということもあります。逆に独占でない場合にはミニマムは入れないことが多いです。

支払いと担保についてですが、ライセンシーがはどれだけ売ったかによってがロイヤルティを決めますから、ライセンシーからラインセンサーにロイヤルティレポートを出します。当然、帳簿を管理して後々調査できるようにしておきます。ロイヤルティ監査の条項は、ライセンス契約ではほとんど入っています。日本の契約でも入っていますが、あまり使われていません。信頼関係でやりましょうということであまり監査はしていません。海外はどんどんやっています。マイクロソフトのようなソフトウェアの会社や、ルイ・ヴィトンのようなブランド企業は特にです。レポートと実際でギャップがあるとペナルティを課していきます。

実際調査してみると、結構計算ミスが見つかります。原因はいくつかありますが、契約が曖昧なこともその一つです。たとえば系列会社や子会社に安く売った場合、一般の会社に売ったときと同じ額に引き直すかというところで違いが出てきます。新興国にライセンスする場合には意図的な過少報告も結構あります。帳簿がいくつもあることもあります。銀行用、税務署用、正式といったように、ひどいときは5つくらいあります。ちゃんと監査していないと1年間に数千万でも10年経てば数億円になります。早期に監査することが重要です。

最後に資本提携に関するお話をします。資本提携で最も気をつけなければならないのは、デッドロックが起きるかもしれないことです。お互いが同数の取締役を派遣して、意思が一致しないと何も決定できしなくなってしまいます。意思決定が遅くなってズルズルと赤字を垂れ流すことが起こり得るというのが最大のデメリットです。

出資率の決定は資本提携の際の最大の交渉ポイントです。どちらが多数を取るか、51%と49%なのかは、たった21%の違いで全然違います。過半数を取れば取締役を全員選任できます。ですから圧倒的な強さを持ちます。しかしそれでは合弁にならないので、普通は49%の株主は取締役5人中2人を選任できるというような形で決めておきます。いずれにせよ株の過半数を取ることは強いわけです。あとは拒否権をどれだけ少数株主に与えるかということになります。

50対50なのか、51対49なのかなのかは決定的に違うわけです。50対50ですとなかなか意思決定が進まないこともあります。日常的な取り決めからして先に進まないです。どちらかが主導権を握りながら、重要なものについては拒否権を使うという方がうまく行くケースは多いと思います。特に海外で同じ比率ですとうまく行かないですね。

最近は種類株式というのが広く認められていあります。少数株主であってもこの部分重要な経営事項については必ず拒否権を持つということを株式で決めておきます(黄金株)。グーグルやフェイスブックが上場するときに使っているうようです。創業者が、上場後も自分たちの一定の権利は持つ影響力を持ち続けるということです。日本でも可能になりましたので、今後上場する会社がで使うこともあり得ると思います。

デッドロックを避けるには、意見が対立しそうになったら協議機関を設置すると決めておくなど、予防できるようにしておくことが必要です。対処方法を当初から決めておいて、それでダメなら解消に至るということになります。解消のメカニズムを決めておくことも必要です。

合弁解消の方法としては、どちらかが相手方の株式を買い取る(コールオプション)とか、売り抜ける(プットオプション)ということになります。買う権利や売る権利を規定したら、価格を決めておかないといけません。「公正価格」としておくこともありますが、では公正価格とはなんだという話になると結局決まらないです。公認会計士が評価するとか、帳簿価格で決めるとか、決め方を定決めておかないといけません。

ゲームのような話ですが、自分が相手に対して株式をある価格で買い取るよう要求して、相手がNOと言ったら同じ価格で自分が買わないといけないというルールを決めておくこともあります。これをロシアンルーレット方式といいます。そうすると自分が買ってもいいという価格でしか提示できなくなります。この方法は海外の契約では出てきます。日本の企業はあまり好きではないですね。

株式の処分方法としては、両者の株式をまとめて第三者に売るというパターンもあります。アライアンスの相手に買い取りの優先権を与えておいて、もし相手が買わなければ第三者に売るという流れです。これをファースト・リフューザル・ライトといいます。その場合に、他方相手方の株式も同じ条件で第三者に売却できる権利をつけることもあります。片方だけ売られては残ったほうが困るという場面では使われます。一緒に第三者に売却するよう相手方に請求できる権利をタグアロング、相手が買わなかったら相手方の株式も同じ条件で第三者に強制的に売却させることができる権利をドラッグアロングといいます。いろんな工夫をしながら解消しやすいスキームを作っておかないと泥沼になってしまいます。

きれいに解消できた最近の事例としては大和と三井住友がありますですね。解消の条項がきちんと入っていたと思われますました。いずれ別れるということを想定した合弁だったかと思います。

法的な細かい話については法務以外の方には知る必要はないですが、このようなところがよく問題になるとか、この条項はなにか匂うぞという感覚を持っておくことは必要かと思います。そのうえでアライアンスの交渉にあたっていただくと、大きな落とし穴には入らないでしょう。専門家に頼む場合でもポイントが分かっていると話が早いと思います。

本日の話を参考にして、アライアンスを成功に導いていただければ幸いです。ありがとうございました。

淵辺 善彦 (ふちべ よしひこ)

淵辺 善彦 (ふちべ よしひこ)

http://www.tmi.gr.jp/staff/partner/y_fuchibe.html

■所属・役職
TMI総合法律事務所パートナー
第一東京弁護士会(1989)
日弁連外国弁護士及び国際法律業務委員会

■略歴
1987年 3月 東京大学法学部第一類卒業
1987年 4月 最高裁判所司法研修所入所
1989年 4月 第一東京弁護士会登録
西村眞田(現 西村あさひ)法律事務所勤務
1995年 6月 ロンドン大学ユニバーシティ・カレッジ・ロンドン
(LL.M.)卒業
1995年 9月 ロンドンのノートン・ローズ法律事務所勤務
1996年 10月 シンガポールのノートン・ローズ法律事務所勤務
1997年 6月 西村総合法律事務所復帰
1998年 7月 日商岩井株式会社(現双日) 法務部出向
2000年 7月 TMI総合法律事務所にパートナーとして参画
2008年 9月 中央大学ビジネススクール客員講師

■著書
『ネットワークアライアンス戦略』 日経BP社 2011年 (共著)
『シチュエーション別 提携契約の実務』 商事法務 2011年(編著)
『企業買収の裏側 M&A入門』 新潮社 2010年
『グローバル企業の人事リストラ戦略』(TMI総合法律事務所編著)日経BP社 2010年
「シチュエーション別 提携契約の実務①~⑤」 ビジネスロー・ジャーナル 2010年4~8月号 (監修)
『知的財産 プロフェッショナル用語辞典』(TMI総合法律事務所編著) 日経BP社 2010年 (編著)
「海外子会社・事業の統合の実務」  ビジネスロー・ジャーナル 2009年8月号
「オープン・イノベーション時代における知的財産・技術を重視した提携・M&Aの法的留意点」 研究開発リーダー 2009年6月号
『M&Aを成功に導く 知的財産デューデリジェンスの実務』 中央経済社 2009年 (共著)
『ビジネス法務プロフェッショナル用語辞典』 (編著) 日経BP社 2009年
「M&Aにおける知的財産デューディリジェンスの手法と留意点」 知財管理 2009年5月20日号
「M&Aにおける環境リスク」 会社法務A2Z  2009年4月号
「見えないリスク『土壌汚染』」 日経ビジネス 2009年2月16日号
『M&Aにおける環境リスク対応』 中央経済社 2008年 (共著)
「座談会『クロスボーダーM&Aの課題と成功要件』グローバル経営に高いハードル 急がれる知見と人材の蓄積」 M&A Review 2008年11月号 (共著)
『個人情報管理ハンドブック(第2版)』 商事法務 2008年 (編集代表)
「リサイクル関連法と今後の動向~違反事例の分析を中心に~」 ビジネス法務 2008年5月号 (共著)
「クロスボーダーM&Aの実際(『戦略的M&Aと経営統合マネジメント』)」 企業研究会 2008年 (共著)
『ロイヤルティの実務 ライセンスビジネスでの契約と監査のノウハウ』 中央経済社 2008年 (共著)
『クロスボーダーM&Aの実際と対処法』 ダイヤモンド社 2007年
「M&A戦略と法務 ポストマージャー(上)(下)」 MARR 2006年1・2月号 (共著)
「M&Aをスムーズに進める『表明保証』と保険の活用」 ビジネス法務 2005年12月号
「M&Aの成否を決める ポストマージャーの重要性」 旬刊経理情報 2005年10月1日号
「ロイヤルティ監査の実務~支払を担保する契約実務と条項例」 旬刊経理情報 2005年8月10日号
「敵対的買収に対する平時の防衛策」 旬刊経理情報 2005年6月10日号
『個人情報管理ハンドブック』 商事法務 2005年 (共著)
「M&Aと環境リスク」 MARR 2005年2月号
『「ビジネス契約」実務大全』 企業研究会 2004年 (共著)
「新しいパラリーガルの役割と業務」 ビジネス法務 2004年8月号 (共著) 
「中国企業の対日M&A投資」 ビジネス法務 2004年7月号 (共著)
「合弁会社の設立・運営・解消(上)(下)」 旬刊商事法務 2004年6月1699号・1700号 (共著) 
「M&Aによる知的財産取得の実務」 ビジネス法務 2003年11月号 (共著)
「少数株主による株主総会招集請求をめぐる諸問題」
旬刊商事法務 2003年7月  1662号 (共著)
「企業再生とM&Aの手法」MARR 2002年5月号 
“Corporate Acquisitions and Mergers: Japan” Kluwer Law International 2003 (Coauthor)

など多数

六本木アカデミーヒルズとは
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